Dom i mål om upphandlingsskadeavgift

Upphandlingar som görs mellan olika enheter inom den offentliga sektorn är under vissa förutsättningar undantagna från det upphandlingsrättsliga regelverkets tillämpningsområde och behöver därför inte annonseras. En sådan s.k. intern upphandling kan avse t.ex. situationen att en upphandling görs mellan två bolag som båda kontrolleras av samma myndighet (horisontell intern upphandling). För att en upphandling ska vara intern måste ett s.k. verksamhetskriterium vara uppfyllt. Ett kontrollerat bolag uppfyller verksamhetskriteriet om det utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande myndighetens räkning.

Ett bolag, A, hade upphandlat ett kontrakt som avsåg skolskjuts från sitt systerbolag B. Avtalet mellan bolagen, som båda kontrollerades av en kommun, ingicks utan föregående annonsering.

Konkurrensverket ansökte om att bolaget A skulle betala en upphandlingsskadeavgift. Enligt Konkurrensverket hade bolaget A gjort en otillåten direktupphandling eftersom det saknades förutsättningar för att ingå avtalet med systerbolaget utan föregående annonsering.

Undantaget för horisontell intern upphandling var enligt Konkurrensverket inte tillämpligt eftersom bolaget B inte uppfyllde verksamhetskriteriet. Konkurrensverket godtog att det enligt den svenska lagen om offentlig upphandling var tillräckligt att den upphandlande myndigheten, dvs. i detta fall bolaget A, uppfyllde verksamhetskriteriet vid en horisontell intern upphandling. Enligt Konkurrensverket innebär det bakomliggande unionsrättsliga upphandlingsdirektivet emellertid att även motparten, i detta fall bolaget B, måste uppfylla verksamhetskriteriet vid en sådan upphandling. Konkurrensverket anförde att upphandlingsdirektivet hade direkt effekt i detta avseende och därför kunde åberopas av myndigheten inför domstol.

Högsta förvaltningsdomstolen bedömde att det inte fanns något utrymme att tolka lagen om offentlig upphandling på så sätt att den innehåller ett villkor om att den kontrollerade motparten måste uppfylla verksamhetskriteriet. Bolaget A hade således genomfört upphandlingen i enlighet med undantaget som finns i nationell rätt.

Enligt en bestämmelse lagen om offentlig upphandling får en upphandlingsskadeavgift tas ut om en myndighet i strid med lagen har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen ger lagen om offentlig upphandling emellertid inte stöd för att besluta om en upphandlingsskadeavgift vid överträdelse av en bestämmelse som inte finns i lagen utan enbart i upphandlingsdirektivet. Det saknades därför förutsättningar för att besluta om en upphandlingsskadeavgift enligt nationell rätt.

Frågan var då om bestämmelserna i unionsrätten kunde ligga till grund för ett beslut om en upphandlingsskadeavgift. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen var en grundläggande förutsättning för att Konkurrensverkets ansökan skulle kunna bifallas med stöd av unionsrätten att unionsrätten ställer krav på att en upphandlingsskadeavgift ska beslutas när en myndighet har gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling.

Domstolen konstaterade att unionsrätten innebär att medlemsstaterna får föreskriva s.k. alternativa sanktioner, som kan utgöras av att en upphandlande myndighet åläggs avgifter, vid överträdelse av vissa bestämmelser om avtalsspärr. Någon föreskrift om att sådana alternativa sanktioner ska inträda vid en otillåten direktupphandling finns emellertid inte i unionsrätten.

Eftersom det i unionsrätten inte föreskrivs att någon avgift ska inträda som en alternativ sanktion till ogiltighet av avtal som ingåtts utan föregående annonsering fanns enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte stöd i unionsrätten för att besluta att bolaget A skulle betala en upphandlingsskadeavgift. Detta gällde oavsett om upphandlingsdirektivet ska tolkas så att det finns ett krav på att bolaget B i egenskap av motpart måste uppfylla verksamhetskriteriet och oavsett om de aktuella bestämmelserna i upphandlingsdirektivet har direkt effekt.

Sammanfattningsvis bedömde Högsta förvaltningsdomstolen att det inte fanns stöd för att besluta om en upphandlingsskadeavgift i den aktuella situationen.